Uso indebido del servicio público

Escrito por  Eduardo López Betancourt Ago 19, 2019

Se ha desatado un gran escándalo mediático en los días recientes por el proceso penal que se ha emprendido contra una ex funcionaria de alto nivel durante el sexenio anterior por la supuesta realización de hechos con apariencia de delito. En este contexto, es de interés hacer un comentario dogmático sobre estos delitos que se han imputado.

El delito es el ejercicio ilícito de servicio público, previsto y sancionado en el artículo 214, del Código Penal Federal. Este es un tipo alternativo que tiene como posible conducta seis versiones, previstas en las fracciones del artículo. En este tipo penal se pretende ubicar la conducta desplegada por servidores públicos, o bien en ciertas fracciones algunos que en realidad no lo son, y también porque con su acción causen daño al patrimonio o bienes de alguna dependencia oficial.

Al referirse el tipo a la acción de “ejercicio”, manifestación del verbo “ejercer”, indica desarrollar o realizar las funciones públicas correspondientes al empleo, cargo o comisión, las cuales están determinadas, hasta ciertos niveles, por las leyes orgánicas y reglamentos de cada dependencia en la que desarrolle su trabajo el individuo.

Las fracciones prevén lo siguiente. En el caso de la primera, se sanciona el que se ejerza las funciones de un empleo, cargo o comisión, sin haber tomado posesión legítima, o sin satisfacer todos los requisitos legales. En el caso de la fracción II, se sanciona el que se continúe ejerciendo las funciones de un empleo, cargo o comisión, después de saber que se ha revocado su nombramiento o que se le ha suspendido o destituido. Estas dos hipótesis, de manera general, prevén penas para “falsos” servidores públicos, es decir quienes suplantan el ejercicio debido, pues o bien lo hacen de manera ante –o extra– temporal al período en que normativa y formalmente cuentan con la potestad para ser autoridad, o bien lo hacen de manera ilegal por no cumplir requisitos.

Diversa es la fracción III, que precisamente es la que se ha aplicado para vincular a proceso en el caso mediático de estos días. De acuerdo con esta, se sanciona a quien teniendo conocimiento por razón de su empleo, cargo o comisión, de que pueden resultar gravemente afectados el patrimonio o los intereses de alguna dependencia o entidad de la administración pública federal centralizada, organismos descentralizados, empresa de participación estatal mayoritaria, asociaciones y sociedades asimiladas a éstas y fideicomisos públicos, de empresas productivas del Estado, de órganos constitucionales autónomos, del Congreso de la Unión o del Poder Judicial, por cualquier acto u omisión, y no informe por escrito a su superior jerárquico o lo evite si está dentro de sus facultades.

Este tipo complejo incluye un elemento subjetivo particular, consistente en ese “conocimiento” de la previsibilidad de una lesión al patrimonio público. Ese conocimiento está normativamente determinado, pues no es simple, sino que está en función de que el sujeto desempeña un cargo, y es precisamente por razón de ese desempeño que adquiere dicho conocimiento.

Ahora bien, estructuralmente, el tipo tiene una forma de no evitación dolosa, pues lo que se sanciona es que el sujeto no haga algo para evitar ese resultado que sabe posible. Eso que puede hacer es informar al superior, o simplemente hacer cesar el acto que genera el riesgo para el erario, cuando ello está en sus facultades.

En un comentario de lege ferenda, hemos criticado la ubicación sistemática de este tipo, pues el aparente incumplimiento de un deber de evitar un daño que plantea no cuadra del todo con la denominación de “ejercicio” del servicio, que enmarca a estos tipos. n